Podzhotovitelia a FIDIC

Na to, že sa najmä väčšie stavebné projekty (predovšetkým tie, ktoré sú financované z prostriedkov EÚ) riadia zmluvnými podmienkami FIDIC, sme si už zvykli. Sú viac-menej akceptované, zmluvné strany sa s nimi naučili pracovať. Je však pravdou, že sú primárne určené pre vzťah medzi objednávateľom (často verejný obstarávateľ) a zhotoviteľom (kedysi označovaným ako "generálny dodávateľ"), pričom jednotlivé zmluvné knihy (najmä Červená, Žltá a Strieborná kniha) detailne upravujú rozdelenie rizík, mechanizmy zmien, nároky, platobné mechanizmy a riešenie sporov.

V praxi však značnú časť prác nevykonáva hlavný zhotoviteľ, ale podzhotovitelia. Inak aj zhotovitelia v 2., 3. rade. Z tohto dôvodu vzniká potreba preniesť zmluvné povinnosti z hlavnej FIDIC zmluvy, ktorými je hlavný zhotoviteľ viazaný aj na týchto podzhotoviteľov. A práve tejto problematike sa venuje tento článok.

Počas svojej praxe som sa najčastejšie stretla s týmito dvomi postupmi, ktorými sa hlavný zhotoviteľ snaží preniesť tieto podmienky nižšie:

1. inkorporáciou ustanovení FIDIC priamo do podzhotoviteľskej zmluvy, teda nie odkazom na zmluvné podmienky FIDIC ale ich "prepisovaním" do textu zmluvy,
2. odkazom na hlavnú zmluvu ("flow-down", resp. "back-to-back" mechanizmus).

Hoci je cieľom zabezpečiť súlad medzi hlavnou zmluvou a podzhotoviteľskou zmluvou, v praxi oba spôsoby často vedú k nevyváženému prenosu rizík na podzhotoviteľa, komplikáciám pri uplatňovaní nárokov a k sporom, kedy podzhotoviteľ väčšinou ťahá za kratší koniec povrazu.

Priama implementácia podmienok FIDIC do zmluvy o dielo

Prvým spôsobom je doslovné alebo modifikované prevzatie konkrétnych ustanovení FIDIC do textu podzhotoviteľskej zmluvy o dielo. Ide o situáciu, keď zhotoviteľ "skopíruje" vybrané klauzuly hlavnej zmluvy do zmluvy s podzhotoviteľom, pričom zvyčajne dochádza aj k ich úprave v prospech hlavného zhotoviteľa vystupujúceho v takejto zmluve ako objednávateľ.

Najčastejšie ide o ustanovenia týkajúce sa:

• lehôt realizácie,
• mechanizmu zmien diela (vrátane tzv. naviac prác),
• zodpovednosti za vady,
• zmluvných pokút,
• nárokov na predĺženie času a dodatočné platby,
• spôsobu fakturácie,
• riešenia sporov.

Je zrejmé, že z pohľadu oboch zmluvných strán ide o najzásadnejšie otázky súvisiace s realizáciou diela.

Výhody:

• zrozumiteľnejšie pravidlá pre podzhotoviteľa,
• možnosť upraviť podmienky podľa konkrétneho rozsahu prác,
• lepšia právna istota.

Nevýhody:

• riziko nepresného "prepisu" ustanovení,
• nesúlad medzi hlavnou a podzhotoviteľskou zmluvou,
• nejednoznačnosť pri interpretácii.

V praxi sa často stáva, že zhotoviteľ takto zakomponuje iba ustanovenia, ktoré mu vyhovujú. Teda, najmä povinnosti. Nevyváži ich však adekvátnymi právami, čím vzniká zmluvná nerovnováha. Často sa vyskytuje až neprimerané skracovanie lehôt, napr. lehota na uplatnenie nároku. Alebo sa predlžuje záručná doba, apod.

Odkaz na hlavnú zmluvu – "back-to-back" mechanizmus

Druhým spôsobom je použitie klauzuly typu:

"Podzhotoviteľ je viazaný ustanoveniami hlavnej zmluvy v rozsahu týkajúcom sa predmetu podzhotoviteľských prác." v podzhotoviteľskej zmluve o dielo.

Takéto ustanovenia vytvárajú tzv. back-to-back zmluvný režim, ktorého cieľom je, aby hlavný zhotoviteľ preniesol na podzhotoviteľa tie isté povinnosti, ktoré má voči objednávateľovi.

Na prvý pohľad ide o logický mechanizmus, ale v praxi spôsobuje viacero problémov:

a) Podzhotoviteľ často nemá prístup k celej hlavnej zmluve, alebo ju nemá k dispozícii pri uzatváraní podzhotoviteľskej zmluvy.

Hoci je viazaný ustanoveniami hlavnej zmluvy, podzhotoviteľ:

• nepozná úplné znenie hlavnej zmluvy,
• nepozná dodatky a zmeny,
• nepozná technické podmienky,
• nepozná mechanizmy rozhodovania stavebného dozora (inžiniera).

To znamená, že je viazaný povinnosťami, ktoré nemôže objektívne poznať. Áno, samozrejme, nijaký podzhotoviteľ by v takejto situácii nemal zmluvu uzatvoriť... ale prax je iná. Podzhotovitelia často majú dôvody – ide predovšetkým o snahu získať zákazku, dobré doterajšie vzťahy, apod.

b) Prenášajú sa povinnosti, ale nie práva

V praxi sa na podzhotoviteľa prenesú:

• termínové povinnosti,
• sankcie,
• zodpovednosť za vady,
• povinnosť súčinnosti,

ale neprenášajú sa automaticky nárokové mechanizmy, napr.:

• právo na predĺženie lehoty,
• právo na dodatočnú úhradu,
• možnosť priamej komunikácie so stavebným dozorom ( inžinierom). Ten býva často zakázaný.

Podzhotoviteľ je teda viazaný rizikami bez primeraných právnych nástrojov obrany.

Praktické problémy, s ktorými sa podzhotovitelia najčastejšie stretávajú:

Oba uvedené spôsoby prinášajú podzhotoviteľom viacero praktických problémov. Ani jeden spôsob nie ideálny a konkrétne dôsledky vždy závisia od procesu vyjednávania zmluvných strán o konkrétnej zmluve. Tento proces by nemal byť zo strany podzhotoviteľa podceňovaný.

Najčastejšie problémové dôsledky:

Nároky podzhotoviteľa sú závislé od nárokov hlavného zhotoviteľa

Uplatňovanie nárokov (na dodatočnú platbu, predĺženie lehoty) je značne komplikované, pričom ale je zásadné pre konečný ekonomický výsledok podzhotoviteľa.

Podzhotoviteľ nemá priamy vzťah s objednávateľom ani so stavebným dozorom/ inžinierom. Musí svoj nárok uplatniť cez hlavného zhotoviteľa, a to často v skrátenej lehote. Pokiaľ ide o výsledok, musí sa spoliehať výhradne na hlavného zhotoviteľa. Ak ten neuplatní nárok včas, alebo ho neuplatní správne, nedostatočne podložený, apod., výsledkom je neúspešný nárok. Tiež sa môže stať, že takýto nárok môže byť hlavným dodávateľom upravený, či dokonca späťvzatý ako dôsledok obchodných rokovaní medzi objednávateľom/investorom a hlavným zhotoviteľom.

Podzhotoviteľ takto fakticky stratí svoj nárok hoci postupoval v súlade so zmluvou.

"Pay when paid" mechanizmy

Úhrada platieb je ďalším častým problémom. V podzhotoviteľských zmluvách sa často stretávame s formuláciami typu:

"Podzhotoviteľovi bude faktúra/daňový doklad uhradená zaplatená až po tom, ako bude zhotoviteľovi zaplatené objednávateľom."

Takéto klauzuly prenášajú na podzhotoviteľa riziko platobnej disciplíny objednávateľa, hoci podzhotoviteľ nemá na tento vzťah žiaden dosah. Oneskorenie platby objednávateľom hlavnému zhotoviteľovi môže mať rôzne dôvody, ktoré s podzhotoviteľom ani jeho prácou nesúvisia.

Dôsledky:

• oneskorené platby,
• financovanie projektu podzhotoviteľom,
• cash-flow problémy,
• insolvencia menších podzhotoviteľov.

V praxi sa tak podzhotoviteľ stáva finančným nositeľom rizika projektu, bez zodpovedajúcej kontroly.

Obmedzená možnosť komunikácie so stavebným dozorom/inžinierom.

Prípadne býva takáto komunikácia úplne zakázaná. Dôsledkom môžu byť obmedzené alebo skreslené informácie, narušenie koordinácie, nemožnosť obhájiť svoj nárok, apod.

Ak zhotoviteľ nekoná, podzhotoviteľ zostáva bez ochrany.

Právne a zmluvné riziká.

· Neurčitosť odkazov na hlavnú zmluvu

Ak podzhotoviteľská zmluva obsahuje všeobecný nejednoznačný odkaz na hlavnú zmluvu, môže vzniknúť otázka: ktoré ustanovenia sa vlastne inkorporovali?

Nie všetky ustanovenia hlavnej zmluvy sú vhodné pre podzhotoviteľa.

Napríklad:

• právomoci stavebného dozora/inžiniera,
• komunikácia s objednávateľom,
• záruky voči investorovi.

Ak sa prenesú neurčito, vznikajú interpretačné spory, kedy si každá strana vykladá zmluvu vo svoj prospech.

· Neprimeraný prenos rizika

V praxi sa často prenáša:

• plná zodpovednosť za omeškanie,
• vysoké sankcie, bez ohľadu na cenu diela,
• úprava ceny v závislosti od výsledkov rozhodnutia o nárokoch.

bez možnosti:

• ovplyvniť harmonogram,
• rokovať o zmenách,
• uplatniť nárok priamo.

Takýto stav je ekonomicky aj právne nevyvážený.

Aplikácia zmluvných podmienok FIDIC v podzhotoviteľských zmluvách je v stavebnej praxi bežná a z pohľadu koordinácie projektu potrebná. Pre úplnosť uvediem aj to, že samotní tvorcovia si túto potrebu uvedomujú a dnes existujú aj zmluvné podmienky FIDIC špeciálne určené pre podzhotoviteľov. V praxi sa však u nás zatiaľ neujali.

Najväčším problémom našej aplikačnej praxi je, že podzhotoviteľ nesie povinnosti vyplývajúce z FIDIC režimu, ale nemá rovnaké procesné postavenie a rovnaké nástroje na ochranu svojich nárokov, zmluva sa tak stáva iba nástrojom jednostranného prenosu rizika.